新《公司法》视野下经理权的困惑与进路（下）——职务代理权与基础法律关系
更新时间： 2024年5月18日 15:26:29
新《公司法》对经理职权的任意性规定，易导致经理对外代理权处于不确定状态，影响交易效率与安全。为此笔者在《新<公司法>视野下经理权的困惑与进路（上）——公司自治与交易安全、效率的价值选择》一文中，将新《公司法》对于经理职权规制方式所基于的公司自治与商法的核心价值效率进行比较选择，指出我国经理权制度的不足，并建议增加经理对外代理权的专门规定，以期切割内部管理权与外部代理权之联系，保障交易效率与安全。但上述建议仅是基于我国现行制度框架下的无奈之举，经理权困境之根源，在于《民法典》过分坚持民商合一的立法模式，导致我国包括经理权在内的职务代理制度商法品格不足，职务代理权与其基础法律关系联系过于密切，不但无法有效实现职务代理的制度价值，其自身亦存在逻辑矛盾。本文通过比较职务代理与一般委托代理的差异，指出我国经理权规制的理论缺陷，提出我国应以授权无因性为理论基础构建包括经理权在内的职务代理规范。
一、职务代理制度概述
职务代理，指法人或其他非法人组织的工作人员，在职权范围内以组织名义与其他民事主体实施民事行为，其法律效果由组织承担的一种归属性制度。从现行法学理论及各国立法实践来看，职务代理作为具有被代理人意定属性的归属性规范，应属广义上的委托代理（意定代理），但职务代理亦有区别于一般民事委托代理的显著特征。如，一般委托代理多是为某些特定事务的处理而进行委托，故往往是针对具体事项进行个别授权，代理权限范围系亦是由被代理人的意思而定，并通过授权委托书或向第三人的表示而传达给第三人。职务代理系基于商主体的经营活动，为满足商事交易的效率需求，往往是在某一时期内，对某一类或某个范围内的事项进行的“继续性”的授权，代理权范围或是由法律直接规定，或是基于职务、交易习惯、营业场所等外观进行推定，体现出定型化、客观化的特点。
笔者认为，职务代理与一般民事委托代理之区别，归根结底在于职务代理系商事代理制度，与作为民事代理制度的一般委托代理在价值取向上的差异。简单而言，民法的最高价值取向是公平，基于公平原则，民法强调人格平等、意思自治以及权利义务相一致等各项基本原则；而商法的最高价值目标则是效益，某种程度上甚或为实现效益而选择牺牲公平①。具体到代理制度的设计上，一般民事委托代理侧重于平等保护被代理人、代理人以及相对人等各方利益，同时基于尊重当事人的意思自治，在衡量代理授权行为效力时，较多关注基础法律关系（指被代理人与代理人之间的委任关系，下同）；而出于对效益的追求，商事代理制度多通过将代理权抽象于基础法律关系，降低相对人对于基础法律关系的核查成本，保障交易效率与安全。
二、我国职务代理制度的主要缺陷及其对经理权规制的根本性影响
我国职务代理制度见于《民法典》第170条。从立法体例上看，该条位于 “总则编”第七章第二节“委托代理”中，且《民法典》未就职务代理创设有别于一般委托代理的特殊规则。故依体系解释，我国职务代理属委托代理的一种类型，且在代理权的判断等方面准用一般委托代理规则②。但如前文所述，职务代理作为商事代理制度，其有着区别于一般委托代理的显著特征，而《民法典》过分追求民商合一的立法模式，意图制定出一套民商通用的代理规则。此等立法模式忽略了职务代理的特殊性，导致职务代理权与基础法律关系的联系过于密切，无法有效实现职务代理的制度价值，而其对于交易相对人的保护条款则又导致自身存在逻辑矛盾。
一方面，《民法典》第163条第二款规定“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”。据此，包括职务代理在内的委托代理代理权范围均应以被代理人的委托为限，超越被代理人授权范围的行为应认定为无权代理。在一般委托代理中，出于民法对公平的追求，加之一般委托代理往往是一事一授权，采取上述规制模式并无明显不妥。但为满足交易效率的需求，职务代理的代理人需能够反复而持续地实施代理行为，故其多为继续性授权。《民法典》的规制模式将导致职务代理权亦应根据被代理人的委托范围进行判断，极大地增加相对人的交易成本，影响交易效率与安全，有违商法的价值追求。
另一方面，《民法典》第170条第二款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”但该款作为对交易相对人的保护条款一直伴随着巨大的争议，盖因在我国现行代理制度下，超越被代理人委托范围只能得出无代理权的结论，而无权代理的积极信赖保护机制仅有表见代理，因此该款应属表见代理规则。但从该款条文本身并结合《合同编解释》第21条第三款规定来看，其显非表见代理：首先，该款规定的超越被代理人内部职权范围限制的情形仍为有权代理，而表见代理的本质则是无权代理。其次，该款系排除恶意相对人（即不存在恶意串通或明知代理人无代理权之情形），并由被代理人承担相对人为恶意的举证责任，不同与表见代理要求相对人需证明其自身善意无过失地相信行为人有代理权。第三，《民法典》第172条系关于表见代理的规定，而职务表见代理并无明显区别于一般表见代理之处，如该款仍属表见代理范畴，存在重复立法之嫌。且相较于第172条而言，该款与《民法典》第61条第三款在文义上有着更多的相似之处，而后者通常被认为是基于代表人的代表权范围从法人内部关系与外部关系相区分而设置的第三人善意信赖保障条款。故《民法典》第170条第二款不应归入表见代理范畴，其规定已然使得我国职务代理制度与委托代理制度存在理论冲突。此外，《合同编解释》第21条第二款规定，职务代理所指的“职权范围内”包括“通常情形下依职权可以处理”的事项，该规定更直接突破了我国代理权范围以被代理人委托为限的委托代理规则。
事实上，无论《民法典》第170条第二款、还是《合同编解释》第21条相关规定，其目的均是用于平衡一般委托代理制度对相对人保护的欠缺、保障交易安全与效率。但其已然导致我国现行委托代理制度在逻辑上难以自洽，且即便从实际效果来看，上述条款也因缺乏理论支撑而导致制度适用存在较大障碍，无法实现其规制目的。以经理权为例，新《公司法》取消了经理的法定职权，仅规定“根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”，经理职权完全成为任意性职权，“通常情形下”经理应具备的代理权外观难以形成，经理对公司具体经营事项是否享有对外代理权成为不确定的事实，而该等不安并无法通过前述相对人保护条款完全排除。
三、职务代理应具备的理论基础——授权无因性
基于上述，我国职务代理制度的主要问题，在于职务代理权过分依赖基础法律关系，难以有效保障交易安全与效率。而就此问题，德国法学家保罗·拉邦德（Paul Laband）所提出的授权与委任相区分理论，可以为我们提供很好的分析工具。
1866年，Laband教授根据其对1861年《德国一般商法典》（以下简称“德国旧商法”）商事代理权规定的观察，总结出代理权与委托合同不是同一法律关系的两面，而是相互独立的法律概念，并将其推广至意定代理的一般原则。拉邦德提出的代理权授予与基础行为相区分的理论（区别论），对于德国民法乃至其他国家成文法的制定均产生了极其深远的影响，被德国法学家汉斯·德勒（Hans D?lle）誉为“法学上的发现”③。时至今日，区别论已成为大陆法系代理制度最典型的特征。区别论下，委托合同仅仅关乎被代理人与代理人之间的权利和义务关系（如聘用、委托等），属于内部关系；而代理权方使得被代理人与相对人的关系受代理人行为的约束，系规制被代理人、代理人与相对人之间的外部关系④。
在拉邦德理论的基础上，德国法学家提出了代理权授予的抽象原则，并进一步发展出代理权授予的无因性理论。基于授权无因性，意定代理权系来源于授权行为而非以代理人与被代理人的委托关系为基�。沂谌ㄐ形皇芑》晒叵滴扌�、不成立或被撤销的影响⑤，具有无因性。申言之：1、代理权需基于授权行为判断，而授权系有相对人的单方行为，依意思表示解释原则，授权内容应同时考量被代理人的主观意思以及理性相对人的客观理解，并以理性相对人的客观理解为主；2、授权无因性强调外在代理权的客观范围，故基础关系对代理权之影响，原则上不予斟酌。但为缓和无因性理论对被代理人保护之不足，当相对人具有恶意时为代理权滥用，其权利不受保护。
目前，理论界对于我国代理制度应采区别论的呼声较为统一，甚有学者认为《民法典》第165条已经体现出我国立法已采纳了区别论的观点。但就是否应秉持授权无因性存在较大争议，特别是诸多民法学者认为，无因性对相对人的保护过于极端和粗糙，即便引入代理权滥用制度亦有失对被代理人的保护⑥。且从生活事实的角度，代理应为有因，很难想象被代理人与代理人之间订立一份不以产生授权为目的的委任契约，一般也不会出现无代理人意思参与情况下被代理人的单方授权行为。且即便授权行为在代理权的内容上独立于基础关系，但在法律效力上，两者存在密切牵连。故我国应采有因构造加表见代理的制度框架。
就上述问题，笔者认为：首先，区别论的核心是将代理区分为内外部两层法律关系，委任管理内部关系，授权则用于规制外部关系。《民法典》第165条仅仅是采用了“授权”这一名称，未涉及区别论的实质，不足以体现出我国立法采区别论之观点。其次，德国学者将授权行为自委任契约中抽离出来，并非真正的“发现”了某种客观事实或法律现象，而是其将抽象这一立法技术运用在委托代理活动中的产物，目的是使得代理权的行使能够摆脱基础关系瑕疵的影响，从而维护交易的安全⑦。因此，我们在判断代理制度是否应坚持无因性时重点考量的，也并非客观事实上授权能否独立于基础关系存在，而应从制度价值去判断。如果说在一般民事委托代理下，基于民法对于公平的价值追求与授权无因性对被代理人保护的欠缺，是否适用授权无因性确有值得商榷之处。但就职务代理而言，一方面其作为商法制度，天然应当更加关注交易安全、便利，且代理权滥用又弥补了代理有权无因性对被代理人保护的缺位，利益平衡的问题不复存在。同时鉴于职务代理定型化、客观化授权方式，相对人无需要求代理人出具授权委托书或求证被代理人，使得代理权与基础法律关系之间存在天然的隔离。
且更为重要的是，如聚焦于本文探讨的经理权，其并无法通过表见代理保护相对人利益：通说认为，经理权应当是由法律直接规定的、权利范围涵盖被代理人日常管理经营全部事务的概括性授权，需登记并排除被代理人的意定限制。故很难出现相对人对经理权认识错误的情况，而认识错误本就是适用表见代理规则的条件之一，从此角度，经理权一般并不存在表见代理的适用空间。从另一方面讲，如某公司章程对其经理权进行了部分限制，若将经理超越该限制而实施的行为认定为无权代理，亦不符合上述经理权的规制逻辑。在经理权法定、需公示且排除意定限制的情况下，不能当然地推断相对人知晓公司内部限制对外发生效力。因此从某种程度上讲，若公司无法证明相对人有恶意串通损害公司利益的，即便相对人简单知晓该内部限制，亦不应认定经理的行为对公司不发生效力，而这在要求相对人善意且无过失的表见理论中并不成立。
综上，笔者建议，我国职务代理制度应采授权无因性理论。退一步讲，即便我国短期内无法实现单独针对职务代理设定理论基�。辽僖灿Φ闭攵哉鑫写砉嬖蛎魅非鹇壑鄣悖跃×拷档突》晒叵刀灾拔翊砣ㄖ跋欤そ灰装踩捅憬�。
注释：
①参见赵万一：《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，载《法学论坛》2003年第6期，第12-21页。
②参见刘贵祥：《民法典适用的几个重大问题》，载《人民司法》2021年第1期，第12页。
③Vgl. D?lle Juristische Entdeckungen (Festvortrag) in Verhandlungen des 42.Deutschen Juristentages ,Bd.Ⅱ,S.B6.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社2005年版，第1页。
④Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2:Das Rechtsgesch?ft,4.Aufl., 1992,S.841-845.转引自杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第523页。
⑤参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第140页；林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第446-447页。
⑥参见叶金强：《论代理权授予行为的有因构造》，载《政法论坛》第28卷第1期，第109页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第230页。
⑦参见尹田：《论代理制度的独立性》，载《北方法学》2010年第5期,第46-47页。
作者：陈晓鹏
