关键词：民事 发票开具义务 以起诉方式解除合同 违约金调整
律师观点：解除合同可以以送达起诉状副本的形式通知。合同部分履行，未履行部分可以参照合同约定的违约金计算方法计算违约金。开具发票为行政法律关系，不属于民事法律关系，对于拒不开具发票的行为，只能向有关行政主管机关反映情况，对于不开具发票造成的经济损失，可以另行提起主张，但权利人应当举证证明损失的数额，此可能会涉及税务审计。因此，我们在合同的起草与审查中，应注意结合税收征管法以及发票管理办法的有关规定，把开具发票的义务采用适当的方法约定在合同当中。
相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十四条、第一百三十六条
基本案情：
原告滨州海洋化工有限公司(以下简称海洋化工)诉称：2007年4月11日，海洋化工与山东山大环保水业有限公司(以下简称山大水业)签订脱盐水装置买卖及相关服务合同，约定由山东水业供应20万吨/年烧碱25万吨/年聚氯乙烯项目中的脱盐水装置并提供相关技术服务。合同固定价格1310万元。合同签订后，原告及时支付了预付款，但被告以资金紧张为由，对合同约定的反渗透膜未予供货，导致整个合同装置无法安装调试，为保证合同履行，原告超出合同约定的付款进度向被告提前支付部分货款。截止2008年9月5日，支付货款累计1179万元，超出合同约定917万元，这种情况下，被告仍未供货。2008年3月3日，双方签署会议纪要，确定被告确保在6月5日前整套系统达到合同规定的出水要求。2008年9月4日，原被告达成协议，被告承诺于9月20日对脱盐水系统进行调试，如迟延一天，将按每天10万元进行�？�。被告仍没有按照协议和承诺对脱盐水系统进行调试，而且调试前必需的反渗透膜仍未提供到现场。
2008年10月30日，原告向滨州市中级人民法院起诉，请求：1.解除原被告签订的脱盐水装置买卖及相关服务合同；2.被告支付迟延交货和调试违约金、解除合同违约金528万元；3.被告开具710万元17%增值税专用发票和600万元建安发票。
被告山大水业辩称：
1．根据合同法的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，有异议的方可向人民法院确认解除合同。合同解除只能由当事人发出通知的形式，而不能诉请法院直接解除；2.原告主张的违约金过高，总的合同价款才1310万元，现原告主张的违约金为528万元，已大于超过合同总价款的50%，且合同已得到大部分履行，只有数额很小的反渗透膜没有提供，因此请求法院予以调整；3.原告要求开具发票不属于法院受理范围，对该请求应予以驳回。理由是根据税收征管法及发票管理办法的规定，发票的开具涉及税收，其是否缴纳、何时缴纳，受行政法律法规调整，因此开具发票属于行政法律关系，不属于平等主体的民事法律调整，该请求应当驳回。
法院经审理查明的事实：
2007年4月11日，海洋化工与山大水业签订脱盐水装置买卖及相关服务合同。自2007年4月16日至2008年9月5日，海洋化工分次向山大水业付款共计1179万元。山大水业也已大部分履行供货义务，但在施工过程中，山大水业对脱盐水系统所需的反渗透膜未提供。
裁判结果：
滨州市中级人民法院于2010年4月8日作出〔2008〕滨中民四初字第41号民事判决：一、解除原被告签订的脱盐水装置买卖及相关服务合同和补充协议；二、被告山东山大环保水业有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州海洋化工有限公司支付违约金262万元；三、被告山东山大环保水业有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州海洋化工有限公司交付涉案交易商品的增值税专用发票及安装、调试、技术服务项发票；四、驳回原告滨州海洋化工有限公司的其他诉讼请求。宣判后，山大水业提出上诉。山东省高级人民法院2010年10月8日作出〔2010〕鲁商终字第151号民事判决：一、维持滨州市中级人民法院〔2008〕滨中民四初字第41号民事判决第四项；二、撤销滨州市中级人民法院〔2008〕滨中民四初字第41号民事判决第三项；三、变更滨州市中级人民法院〔2008〕滨中民四初字第41号民事判决第一项为，“解除上诉人与被上诉人签订的脱盐水装置买卖及相关服务合同和补充协议的未履行部分”；四、变更滨州市中级人民法院〔2008〕滨中民四初字第41号民事判决第二项为，“上诉人山东山大环保水业有限公司于判决生效后十日内向被上诉人滨州海洋化工有限公司支付违约金615360元”。
裁判理由：
法院生效裁判认为：本案争议的焦点是：一、被上诉人以起诉方式解除合同能否得到支持；二、上诉人抗辩合同总价20%的解除合同违约金过高，应否予调整；三、被上诉人要求开具发票的诉讼请求能否得到支持。
对于第一个焦点问题，被上诉人以起诉方式解除合同能否得到支持。本院认为，合同法第96条规定，“当事人一方主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除”。法律未限定通知的方式和时间，故在起诉前未通知对方解除合同的，也可以在诉讼中以诉状的的送达作为通知对方解除合同的方工。被上诉人向法院提起诉讼后，其要求解除合同的意思表示在诉状副本送达时到达上诉人。故被上诉人虽未在诉讼前通知，亦于法不悖。上诉人如对合同解除有异议，可在诉讼过程中通过抗辩的方式提出自己的主张。至于合同能否解除，被上诉人行使的解除权是否合法有效，最终由法院审理确定。故被上诉人以诉讼的方式要求解除合同，并不影响上诉人异议权利的行使。根据双方签订的脱盐水装置买卖合同及相关服务及会议纪要的约定，上诉人应在2008年5月10日供应反渗透膜，如迟交超过一个月，被上诉人有权解除合同。上诉人没有按上述约定供应反渗透膜，虽经被上诉人催促，仍未履行。在此情况下，被上诉人以起诉方式行使解除权，符合解除权行使的条件，合法有效。
关于第二个焦点问题，上诉人抗辩合同总价20%的解除合同违约金过高，应否予以调整。本院认为，上诉人与被上诉人签订的脱盐水装置买卖及相关服务合同和补充协议，合同总价为1310万元，合同大部分已履行完毕，上诉人尚未履行的仅是反渗透膜的供货义务和设备调试义务。根据被上诉人提交的证据，上述未履行部分的价款约计3076800元。合同已近履行完毕，根据公平原则和诚实信用原则，上诉人承�：贤芗�20%的解除合同违约金显系过高，依法应予降低。被上诉人未能提交证据证明其实际损失数额，且被上诉人只要求解除合同未履行部分的合同，综合衡量，本院认为，解除合同违约金按未履行部分价款的20%支付较为合理。
关于第三个焦点问题，被上诉人要求开具发票的诉讼请求能否得到支持。本院认为，本案的上诉人与被上诉人尚未结算，应付款数额尚未确定，被上诉人要求开具合同总价款的发票显然不符合交易习惯。且开具发票是一项法定义务，不是一项民事义务，违反了该义务所承担的是行政法律责任，而不是民事责任。故涉案合同的应付款数额确定后，如果上诉人仍不出具发票，被上诉人可以向税务部门反映并要求解决，对因未开具发票而遭受的损失，也可依法要求对方赔偿。
律师评析：
就上诉人抗辩合同总价20%的解除合同违约金过高的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》明确：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基�。莨皆蚝统鲜敌庞迷蛴枰院饬浚⒆鞒霾镁�。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。此处如何理解“超过造成损失的30%”成为审理法官裁定是否进行违约金调整的前提。本案中，在被上诉人并未提供任何证据证明其造成的实际损失的情况下，一审判决根据合同总价款1310万元的20%，即262万元确定为违约金明显不当。因为根据整个合同的履行情况，上诉人已履行了除盐水系统买卖合同的大部分内容，仅剩反渗透膜一项未曾履行，且双方对已履行部分没有任何争议。二审法院在向被上诉人释明其所主张的解除请求为解除尚未履行的部分合同内容后，根据尚未履行的部分价值的20%确定违约金可作为以后我们处理类似案件的参考。
就被上诉人要求开具发票的诉讼请求能否得到支持问题，在本案二审终审后，被上诉人又另行提起了诉讼要求上诉人赔偿营业税损失和所得税损失，而其并未提供任何损失形成的证据材料，而是仅仅依据上诉人未开具发票的数额乘以相税率3%、25%确定。根据我国的税收征管法律法规，并结合双方合同的约定，本案涉及如下税种：增值税、营业税、城建及教育费附加、印花税、所得税。就增值税、营业税而言，需要就总价款1310万元进行区分应当开具多少数额的增值税，多少数额的营业税。本案中就营业税来讲，上诉人所开具营业税发票交纳的营业税税款应当上交国家，被上诉人无权主张其权益；就增值税来讲，只有因上诉人不开具发票导致被上诉人增值税进项无法抵扣，形成实际损失的才能作为损失主张，因被上诉人并未进行税收审计，自然无法确定不能抵扣的损失数额；就所得税来讲，更是需要汇算清缴才能确定因上诉人未开具发票导致的被上诉人多交的所得税数额后，才能主张损失，而被上诉人也没有任何证据来证明。故作为律师，我们应充分了解并灵活运用我国税法的相应规定，才能在案件代理、合同审查等法律服务工作中尽最大限度的维护委托人的利益。
承办律师：赵灵强
