受山东省某博物馆(以下简称博物馆)委托，我所代理了山东省某博物馆与某装饰工程有限公司(以下简称装饰公司)建筑工程纠纷一案二审的诉讼案件，通过代理本案，针对本案的焦点问题以及，就布展工程在实际履行过程中所常遇见的法律问题、风险防范作简单总结，望能起到借鉴作用。
一、基本案情
2010年12月发包人山东省某博物馆(甲方)经招投标程序将博物馆布展工程发包给深圳装饰工程公司(乙方)，双方签订《布展施工合同》。合同第一条承包范围：布展设计、布展施工；合同第二条甲方工作：1.设计阶段提供布展内容设计，深化设计修改意见文本；2.协助乙方采集有关图片等资料，及时组织有关专家审查、确认施工图纸和作法说明，及时提出整改意见。合同第三条乙方工作：1.提交布展设计方案、施工图和作法说明并符合施工要求；2.负责采集有关图片等；3.沙盘、雕塑、布景、多媒体等特效部分应严格按照合同约定制作，达到设计效果，需经甲方签字确认方可安装。合同第六条：1.中标价1600万，本工程采用固定价格即投资限额合同制，施工图完成后，不得突破限额，在此基础上，据实结算；2.工程进度款支付为：隐蔽工程验收(工程过半)甲方再支付合同额的30%，即合同额的50%。
招标文件前附表规定：承包方式为包工包料，报价包含设计图纸内的一切内容；
在招标文件第(九)条报价要求规定：部分参照03清单计价，固定综合单价，据实结算。
2011年8月布展工程施工图审查通过并完成备案；2011年9月份装饰公司进场施工，工程施工过程中，甲方共支付1100万元；2012年4月工程基本装修(隐蔽工程)已完成，付款节点为50%；2012年5月双方发生争议，工地停工。
2013年博物馆作为原告诉至法院要求：1.解除双方签订的《布展施工合同》；2.装饰公司返还超付(实际已完工程量)工程款600万；3.装饰公司支付无故停工违约金160万等。
诉讼中乙方认为甲方就乙方的施工方案，多次提出修改意见，并出现大量的设计变更，双方因对施工范围、造价存有争议，均申请司法鉴定，后鉴定为：1.涉案已现场的合同及标书范围内的工程量(限额内)为600万；非现场制作未实际安装的造型艺术品等项目为300万(此部分价格按照全部完工计入，实际制作进度不做鉴定)；2.合同及标书范围外(限额外)工程量300万，已实际安装200万，未安装100万；
对于博物馆的请求，装饰公司提起反诉：1.支付工程进度款200万元(以合同调整后的价格2600万元为基数，按照合同约定隐蔽工程完工付至合同额的50%扣除已付工程款1100万后，剩余200万)；2.支付因停工造成的窝工损失300万元等。
一审双方争议的问题及法院的认定：
1．停工原因
装饰公司认为涉案布展施工项目未办理施工许可证，2012年4月份，区执法局向博物馆下达执法查询通知书，要求上报工程的开工手续；后装饰公司多次通知博物馆办理开工手续(即施工许可证)，未果，不得已在12年5月份停工，停工责任在于博物馆，应承担违约责任。博物馆认为执法局的查询通知并非停工通知，施工方无权单方停工；博物馆主体建设工程已办理相关的开工手续，现行法律没有规定布展合同必须在主建筑合同以外另行办理施工许可。
2．装饰公司的施工范围与造价
装饰公司认为鉴定结论未反映出实际工程量，主要体现在非现场施工部分；为此装饰公司提供了双方往来电子邮件，通过邮件能够证实所增加、减少的项目及装饰公司所申报的工程预算显示为2600万。博物馆对此不予认可并认为涉案合同采取固定价格，即投资费限额合同，不应对合同限额外的任何项目进行鉴定，鉴定机构出具的结论不具有客观性。
3．原告诉请的依据
对于原告的诉请被告装饰公司认为本案合同价款实际已发生变更为2600万，且实际已完工程量远超出已付款，不存在超付。原告认为根据鉴定结论被告施工的限额内已完工程量为600万，超出限额部分不予认定。
4．装饰公司的反诉请求及依据
反诉被告认为，涉案合同签订程序合法，合同价款为固定价款1600万，装饰公司主张变更价款无事实依据，且该条款为原合同的实质性条款不得随意变更，否则背离中标合同的实质内容，为无效条款，故要求支付进度款依据不足。
关于双方争议的焦点一审法院认为：关于停工原因，执法查询通知并非处罚决定书，原告及监理单位亦未下发停工通知，故装饰公司停止施工依据不足，原告要求解除合同符合法律规定。关于施工范围，根据最高院关于审理建设施工合同的司法解释，当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量的可以按照双方提供的其他证据进行确认；从合同约定及现场勘验情况看，装饰公司施工可分为两大部分，一部分为限额内部分，一部分为限额外部分，两大部分均又包含现场已施工部分和非现场施工部分；对于限额内已施工部分应计入总工程款；限额外现场已施工部分，该部分已实际安装到位，期间原告未提异议，视为认可，应计入总工程款；限额内、外非现场部分属于合同范围，但装饰公司提供证据不能证实实际进度，鉴定结论依据不足，不予计入总工程款；另，装饰公司所主张的限额外设计费因本合同约定“工程采取固定价格即投资费用限额合同制，投资费用限额为中标价，增加工程量的设计费不应再行计取。
一审法院判决：一、解除双方施工合同；二、装饰公司返还工程款400万元；三、装饰公司承担停工违约金160万；四、驳回装饰公司的反诉。
一审判决后装饰公司提起上诉称：原审认定事实错误，被上诉人要求解除合同系单方行为，涉案工程未取得施工许可证系上诉人停工的主要原因，该通知书是证明被上诉人施工手续不合法的主要证据，上诉人作为施工单位在未完善施工手续的前，不可能之法律不顾强行施工因此停工责任在被上诉人，其应承担停工损失，要求继续履行合同。原审法院对限额内、外非现场部分不予认定是错误的，工程开工后，因被上诉人的原因导致大量设计变更，从而导致工程量增加，上诉人主张300万进度款是建立在合同继续履行的基础上，涉案工程隐蔽工程已完工，通过上诉人提交的双方往来邮件及被上诉人实际付款的比例能够说明双方已就调整合同金额达成合意；一审法院认定已完工程量为800万，与事实不符，上诉人实际已完工程量为2100余万，上诉人提交鉴定材料时，原审法院技术室及鉴定机构均进行了严格审查，该部分所作出的鉴定结论已经在实际工程量的基础上进行了降低；即使该部分“效力待定”，法院完全可以查明该部分事实，原审法院怠于行使职权，造成事实认定错误。停工原因系被上诉人造成，其应承担因此造成的窝工损失300万元，原审中上诉人曾就该部分损失申请鉴定，但鉴定机构已无法鉴定为由，不予鉴定是错误的。
被上诉人博物馆答辩称：1.原审法院判令合同解除，具有充分的事实法律依据，表现在：执法局的查询没有责令停工的内容，上诉人也没有证据证明被上诉人收到过该查询通知；反而，上诉人在提交的工作联系单、付款申请、工作周报能够证明，在执法局下发通知额两个多月的时间里，一直正常施工，与其主张“不得不停工”相互矛盾。2.原审法院对非现场部分不应计算在工程款内的认定是正确的，原鉴定结论是在假设已完工的前提下作出的认定，但这一假设不能作为法院判决的依据；原审法院对限额外已完工的工程量本不应计算在内，之所以认定是基于被上诉人施工时未明确反对，作出的视为认可的认定，是对上诉人的额外关照；上诉人将自己的举证不能归责于一审法院无法律依据；综上，上诉人的上诉请求无依据应予驳回。
二审法院归纳争议焦点及认定：
1．原审法院对停工原因的认定是否正确。执法查询没有责令的内容，上诉人主张执法局不允许施工未提交直接证据予以证实。
2．关于解除涉案合同是否正确。上诉人停止施工无正当理由，至今未复工，该合同已无履行可能符合根本性违约的法定解除条件。
3．原审对已完工程量认定是否正确。限额内、外现场部分已实际施工，原审认定符合约定及常理；对限额内、外非现场部分，上诉人提交的证据不足，鉴定结论缺乏客观依据，原审法院不予认定是正确的。
4．关于上诉人反诉请求，由于被上诉人已超付工程款，上诉人停止施工无正当理由，被上诉人解约不构成违约，故原审对反诉请求不予支持是正确的。综上，二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。
二、代理律师观点
1．未取得施工许可证，并不必然导致工程停工
从法律性质上，施工许可证属于《建筑法》对于开工程序性的规定，该制度属于建筑市场的行政监管制度，并不影响合同效力，更不影响双方对于实际工期的约定。根据《建筑法》第六十四条的规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以�？�。”也就是说，未取得施工许可证的工程，首先应当由执法部门对是否符合开工条件进行认定，而是否符合开工条件则是从项目资金是否已经落实、是否有确定的施工企业、施工图纸备案、施工场地已经提供等方面作出综合认定；故本案中装饰公司仅依据执法局的查询通知作为停工的理由，显然依据不足。
2．合同价与结算价支付的区别
工程进度款的支付从法律性上是为了保障工程的顺利施工，根据施工方申报的已完工程量及合同的约定，暂预支付的工程款，工程进度款的支付并不是代表发包人对施工人工程量的认可，最终工程量的确认应当以双方的结算为准，多退少补；就本案而言，双方从未明确表示合同价款调整，并签订书面协议，在合同解除审计时发现工程款超支，要求装饰公司返还超支工程款，是属于发包方的权利，并不代表超支就是对合同范围、工期变更的一种认可
3．设计＋施工合同性质的认定
双方签订合同的承发包方式为施工单位自行设计、自行施工即交钥匙工程；对布展工程的设计及施工图的制作和完善均是施工方的义务，发包方有权对布展设计提出自己的意见，并满足使用要求；施工方作为总承包方，不仅仅是一个施工单位，更重要的义务是在合同限额内完成设计义务，作好施工方案，控制施工成本不高于合同限额(投资成本)；
因此，无论发包方是否明示过对图纸进行修改、完善，施工方在限额内对图纸进行完善和修改均是在履行应当履行的合同义务，而，在合同限额内如何作好工程的成本控制，则是合同的最主要义务之一。
在本案中，一、二审法院认定限额外非现场部分的工程量，并不是基于双方对合同限额的合意变更，而是基于“实际安装……答辩人及监理单位在施工期间未提出制止，视为认可该部分工程量”。因此法院对限额外现场部分的认定，并没有突破双方合同限额的约定。
4．装饰公司所诉称的未计入的已完工程量700万元，无事实和法律依据
在一审中，法院已经委托司法鉴定机构对涉案工程量进行了司法鉴定，尤其是对上诉人在上诉状中所提到的现场测量误差、项目漏项、组价错误等问题一一作出了相应的回复，一审法院也是结合鉴定部门意见的基础上独立的作出的判决；虽然鉴定结论均未达到双方的满意，但装饰公司就该部分争议属于单方的错误认识。
装饰公司在招投标阶段采取不平衡报价(主要表现在展柜、脚手架措施费等)，少报价多结算(表现在硬装增加及漏项部分)，骗取中标；在合同履行过程中，在深化设计阶段，不仅未履行限额内深化设计的义务，反而以项目增项、单价漏项等为由进行不合理的调价，突破合同限额，严重背离合同目的(即在合同限额内完成施工)，构成重大违约；法院不予支持装饰公司的诉请是完全正确的。
5．一、二审法院对于“非现场部分不应计算在应付工程款范围内”的认定是正确的
涉案工程是由于装饰公司的原因导致停工，合同解除，对此装饰公司应当承�：贤男胁荒艿脑鹑危窍殖〔糠治蘼凼导适┕せ蚬郝蛴敕瘢谖词导式⊥瓿墒┕�、检验合格前，装饰公司无权向发包方主张该部分的款项，这是违约方应当承担的违约责任。
非现场部分主要争议的为艺术展品、多媒体工程和造型艺术品项目等，一审时鉴定机构根据双方所提交的证据，已经对该部分进行鉴定，一审法院根据装饰公司提供的合同、收据等证据，无法作出质量和进度认定并无不当；装饰公司有义务首先证明争议的项目是否实际履行及进度，其次应证明履行内容是否符合设计要求，最后才能申请工程量的鉴定，否则，属于自己的举证不能，二审中，装饰公司以原审法院未能依职权查明事实真相，是对民事证据举证责任的错误判断，应当承担举证不能的法律后果。
三、通过本案所反映出的政府投资建设项目应注意的风险防范
1．关于涉案工程的法律性质及适用法律规范
涉案布展工程属于政府投资、财政列支的建设项目，工程除应当遵守国家建设法律法规外(如《建筑法》《合同法》《招投标法》及实施条例、《质量管理条例》《安全生产条例》《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程验收管理办法》等)，尚应严格遵守使用财政资金建设项目的特殊规定(如《政府采购法》《2013年工程量清单计价规范》《中央办公厅关于严格控制楼堂馆所建设通知》等)，尤其是13年清单计价规范作为政府投资建设项目的强制性标准，直接影响到工程的计价，应当予以充分的重视。
例如：(1)2013新工程量计价规范第5条规定，国有资金投资工程建设，招标人应编制招标控制价，当招标控制价超过批准的概算时，招标人应当报审批部门审核。
因此在签订和履行涉及该类合同时，是否作好投资计划并报有关国家计划部门进行批准，直接影响招投标及合同能否顺利履行，甚至影响到合同效力问题。
(2)规范1.0.3确认了政府投资的基本建设项目的发承包必须使用该规范。工程量清单计价由招标人提供工程数量，并对工程量的真实性负责，计价模式改为将各种因素考虑在综合单价中的动态的计价模式。
投标人无需对工程量进行核实，单价竞争，按实算量。所以，从建设方的角度考虑，这种动态模式有利于发挥企业的自主报价能力，但对于建设方却提出了投资控制不得超过投资计划的难题，无疑提出了更高的项目管理要求。
2．设计—采购—施工总承包合同的法律适用及常见的法律风险
设计—采购—施工承包合同是一种包括设计采购、施工、安装调试、直至竣工移交的总承包模式即交钥匙工程(EPC模式)；主要适用于专业性强、技术含量高、工艺复杂的建设项目；该类合同法律关系清晰、责任主体明确，有利于业主方成本、工期、质量的项目风险控制，比较适用于像本案的布展建设项目。
适用该类发包模式，承包方对工程的质量、进度、成本、安全、合同、采购进行全方位的管理和控制；承包方的设计、施工能力是影响工程能否顺利进行的关键因素。
结合我们代理本案就发现的问题我们简单的列举如下：
(1)招标文件中关于合同计价的规定相互矛盾
主要表现在：招标文件前附表规定：承包方式为包工包料，报
价包含设计图纸内的一切内容；但在招标文件第(九)条报价要求规定：部分参照03清单计价，固定综合单价，据实结算。
双方又在签订承包合同第六条约定：本工程采用固定价格即投资限额合同制，施工图完成后，不得突破限额，在此基础上，据实结算。
首先，从招标文件前附表与文件第九条存在相互矛盾的地方，容易让人产生歧义，是固定总价还是固定单价、据实结算；其次，根据《招投标法》的规定当事人不得签订背离招标文件实质性条款的合同，双方合同约定投资限额，有背离招标文件规定的情形；约定“在限额内结算”又打破了“合同总价”的基本约定。
因此，我们建议：①在以后的合同文件签署中，应尽量保持一致，并且明确合同的计价形式，合同总价是以图纸内作为结算的依据，而据实结算是以工程量清单作为结算的标准，两者存在明显的不同；②结合本工程，如使用03清单计价规范建议在招标文件中约定“中标人的中标价额，作为结算的依据，中标人在签订*日内，完成施工图及详细设计。
(2)边设计边施工，不利于成本控制
设计阶段是发包方完成成本控制的最关键环节，在施工方未完成详细的设计方案及施工图以前，不宜下发开工令，如果施工方未能依约或能力在合理期间完成图纸设计等，应当根据合同约定，及早解除合同。
(3)工程款未按合同约定拨付，且合同进度款约定不合理
招标文件及施工合同第六条关于进度款支付规定：隐蔽工程验收(工程过半)甲方再支付合同额的30%，即合同额的50%。本案的合同额是指1600万元，因此在施工方施工过半时，在合同没有发生变更的情况下，支付工程款额应为800万。
结合合同中发包方指派跟踪审计人员、监理人员的规定，工程进度款按合同额比例支付存在不合理，建议变更为按经发包方认可的工程完成量比例支付，合同增加保留质保金的计算方式条款，增加质保金的比重。
(4)涉案工程属于财政投资项目，施工范围、工程款如发生变更，应当按照《招投标法》《政府采购法》的规定及财政审批程序进行，双方不宜协议变更。
(5)项目建设过程中，施工单位未定期提交施工组织设计，不利于发包方控制工程进度，易造成工期延误。
3．建立各阶段的法律风险防控
项目建造是一项艰巨而复杂的工作，在建造过程中极易产生纠纷和风险，协助建设单位监督合同履行，就项目建造过程中出现的工期、质量、安全文明施工等问题进行处理，及时进行履约催告、索赔及反索赔，就与工程结算有关的签证进行法律审查，参与后期质量维修纠纷的处理及项目的物业管理法律服务，协助作好项目管理是我们进行法律风险防控的重要内容。
承办律师：司志庆 闫安然 陈海涛
