烟台**与美国OCL中外合资重组项目由徐舰律师主办，徐岳丽、颜彦、赵利庆律师协办。项目于2013年1月计划启动，2014年6月新公司完成股权变更，登记为中外合资企业，历时一年半，合资基本情况大致如下：
一、合资双方
OCL是一家依据美利坚合众国特拉华州法律正式组建并有效存续的公，其关联公司OCL LUXEMBOURG LATIN AMERICA HOLDINGS S．A.R.L.是一家依据卢森堡法律正式组建并有效存续的公司(简称“OCL卢森堡”)。OCL公司拥有世界领先水平的石油焦供应网络和管理能力。
烟台市**物资有限公司是一家根据中华人民共和国法律正式组建并有效存续的公司(简称“烟台**”)；其关联公司烟台市天和石油焦有限公司(简称“烟台天和”)、四川**有限公司(简称“四川**”)。烟台**及关联公司主要从事石油焦的加工与销售业务，并建立了良好的石油焦销售网络。基于此，综合双方各自的优势，OCL公司与烟台**拟在烟台市成立一家有限责任公司(“新公司”)，主要从事石油焦和煤炭的进出口、分销和销售、磨粉和其他加工及某些相关附属业务等业务。
二、合资过程
(一)达成初步意向
2013年1月9日烟台**与OCL公司签订关于组建中外合资企业的《合作意向书》，提议由烟台**设立一个全资子公司，烟台**向新公司转让与石油焦相关的全部资产与业务，再由新公司收购烟台天和的石油焦资产(此时四川**尚在筹备期，未设立)。最后由OCL卢森堡现金收购烟台**持有的新公司55%的股权，将新公司变为合资公司。
(二)签署框架协议
双方签署《合作意向书》之后，从2013年1月开始到2013年4月，OCL委托方达(北京)律师事务所律师对烟台**及其关联公司进行尽职调查，烟台**委托我所律师进场展开尽职调查，并委托会计师对烟台**及关联公司进行审计、评估。我所律师2013年5月份出具了烟台**及烟台天和的尽职调查报告，同时，会计师也出具相关的审计、评估报告。随后，烟台**总经理韩书江先生、副总经理郑秀丽女士会同我所律师、会计师对合作意向书中达成的交易架构、交易模式、及交易对价等进行讨论和研究，形成了初步的交易方案。
2013年5月，双方签署《合作框架协议》。双方约定的合作架构及交易步骤为：首先由烟台**和韩先生设立新公司，其中烟台**以其石油焦业务的相关资产出资45%，韩先生以现金出资余下的55%。第二步，由新公司将购买烟台天和100%的股权；并由烟台**在四川省泸县设立子公司(即四川**)，之后新公司购买四川子公司95%的股权(其余5%的股权由当地一名自然人股东庞先生持有)。第三步，烟台**以其大部分石油焦业务的相关资产作为对新公司注册资本的出资(“烟台**出资资产”)，并向新公司出售其石油焦业务相关资产的余下部分。第四步，OCL卢森堡将根据其与烟台**和韩先生订立的股权购买协议的条款和条件购买韩先生持有的新公司百分之五十五(55%)的股权。交易完成后，根据OCL卢森堡和烟台**将签订的合资合同及合资公司的章程规定，新公司将转变为合资公司，OCL卢森堡拥有合资公司55%的股权，烟台**拥有合资公司45%的股权。
(三)完善合资方案
《框架协议》签署后，按照协议制定的交易步骤，我所律师指导并协助烟台**，开始对烟台天和股权进行整合，韩先生就四川**的股权设置问题与庞先生进行沟通。方达律师就本次合资行为提供了《合资合同》及《股权转让协议》等相关的交易文本，并与我所律师就该等交易文本展开反复修订、协商及沟通，交易双方也分别就上述交易文本出具意见。2013年8月26日至30日，双方及各自委托律师在北京方达律师事务所总部开始就交易文本中相关的交易架构及交易内容展开实质的谈判，并对合资合同及股权转让协议的关键条款达成基本一致。之后，按照谈判后达成的基本意思，双方继续就未决问题进行反复的沟通讨论，并对交易架构进行修正、补充。
2013年10月，OCL公司与烟台**就双方合资的交易架构进行沟通，对框架协议约定的交易架构进行调整，确定由烟台**与韩先生全部以现金出资的方式设立新公司，其中烟台**出资25%，韩先生出资75%；新公司成立后，向烟台**购买与石油焦业务相关的所有资产，购买烟台天和的100%股权及四川**95%的股权；在完成对石油焦资产及关联公司的股权购买后，由OCL卢森堡现金收购韩先生持有的新公司75%的股权，将新公司变更为中外合资企业。
(四)方案实施
2013年底，烟台**与韩总按照修改后的交易架构成立新公司，新公司的投资总额为人民币68287.5万元，注册资本为人民币22762.5万元，由韩先生现金认缴出资17071.9万元，烟台**认缴出资5690.6万元，并在工商登记部门完成设立登记。2014年1月到5月，新公司以现金方式收购了烟台天和与四川**的股权，并按照《资产出售及购买协议》的约定，开始收购烟台**与石油焦业务相关的全部资产。
在收购烟台**及关联企业石油焦资产过程中，我所律师积极配合烟台**，并就石油焦资产购买过程中产生的问题与外方及韩先生进行多次沟通讨论，双方签署了相关补充协议，按照补充协议的约定完成了石油焦资产的收购。
(五)交易结果
2014年6月，韩先生将持有的新公司75%的股权转让给OCL卢森堡，该交易行为通过了有关商务部门的审批，新公司正式变更为中外合资企业，名称变更为奥克斯堡**(烟台)能源有限公司。山东省工商局对本次变更进行了变更登记。至此，合资公司正式成立。
三、本案启示
(一)尽职调查工作至关重要
本案中，设立中外合资企业是双方合作的目标，但在合资公司设立之前，涉及对重组资产及股权的尽职调查是律师并购重组业务中的基本内容之一，而本案交易方案的每一次变更与完善，也都离不开充分的尽职调查，并购重组业务中的尽职调查工作至关重要。在尽职调查时应注意两点：
第一，约定保密义务是一项重要程序。
我所在尽职调查前就与烟台**签订了《保密协议》，约定了保密义务，并要求对方律师也签署相关的《保密协议》，这是对委托方利益最基本的保障。本案的买方OCL公司正是看中了烟台**已经建立起的石油焦销售网络，才欲进行合作。OCL公司本身就是烟台**石油焦业务的供应商之一，若能得到烟台**的销售网络，更有利于其迅速占领中国市场。外方在通过尽职调查全面、细致、整体地了解烟台**的情况后，双方也还是有最终达不成的协议的风险。且，对方有可能借并购之名窃取商业秘密，在尽职调查之后直接或间接地利用这些信息，造成而对卖方不利的结果。因此，签署保密协议是进行尽职调查前的必要程序。
第二，尽职调查的内容要详细。
从收购方角度看，烟台**成立时间比较早，经营范围涉及比较多，不仅有石油焦业务，还涉及房地产等其他业务，收购过程中存在很高的法律风险。因此，收购方在对烟台**及关联企业进行尽职调查时，调查的范围很广，对烟台**和管理企业的组织架构，资产、权益和债务，各种贷款、融资情况，重大合同，经营业务、所涉及的政府审批或许可，税务，劳动用工，保险，及涉及的各类诉讼、仲裁或争议，及同业竞争及关联交易情况进行了详尽调查，调查的细致与严谨程度也非常高。
虽然这次我所律师是作为被收购方的委托人对被收购方展开的尽职调查，但我们在调查过程中丝毫也没有懈�。蛭ü≈暗鞑椋笆狈⑾钟跋旖灰椎姆墒孪睿魅房赡苡跋旖灰准鄹竦母髦忠蛩兀恢劣谠诮灰字斜涞帽欢�。正是基于尽职调查过程的细致与充分，才使得交易架构及交易模式得以不断的修正与完善，最终顺利的完成了对烟台天和及四川**的股权收购，以及对新公司对烟台**石油焦业务相关资产的购买。
(二)要时刻与委托人保持沟通，明确委托人的真实意图
这一点首先体现在尽职调查过程中，对于在调查中发现的问题，应当及时向委托方报告与沟通，而不能一味地等到最后才在报告书中一并书面提出，这样很容易延误解决问题的时机。我所律师参与本案尽职调查时，基本做到一事一沟通，发现可能影响交易对价的事项，也积极与会计师进行沟通，一并讨论并找出解决的方案。
不仅是尽职调查，在整个案件交易的过程中，我所律师都积极与委托人沟通，尽可能的明确委托人的意图，以维护其合法权益。众所周知，合资项目中，双方控制权的争夺比较激烈，因此在合资公司法人治理结构的设计问题上双方尤为关心，这一点在本案例中我们有切身体会。《合资合同》及《公司章程》中对于双方董事、监事、高管的职责、委派及任免条款是本次合资过程中双方反复协商、谈判、修改次数最多的，也是我方委托人最为关心之处。每一次谈判与修改，我所律师都与烟台**的韩先生、郑女士进行充分的沟通，明确最终让步的底线，在经过数十次的沟通、谈判及修改后，双方最终确定了合资公司的法人治理了结构。
(三)重组方式的选择应充分考虑税费的问题
烟台**与OCL公司最初的合资方案，是由烟台**出资设立一个全资子公司，再由外方收购烟台**的股权。根据会计师、税务师的说明，外方收购烟台**股权的交易对价支付给公司，公司需要缴纳企业所得税，韩先生作为烟台**的股东及控制人，无法直接获取交易对价，其通过分红获得的收入需要缴纳个人所得税。基于此，我所律师与对方律师进行协商后，在尊重委托人权益的基础上，重新修改方案，建议由韩先生与烟台**出资设立新公司，然后就外方直接收购韩先生的股权，这样一来，股权交易对价直接支付给韩先生，只需考虑个人所得税的问题，减少了不必要的支出。
另外，本次交易中先后涉及到了资产出资与资产购买的问题，这里我们不去衡量先资产出资与后资产购买税费的区别，我们要考虑如何对出资与购买进行设计，以尽可能的维护委托方的利益。框架协议中，开始的架构是由烟台**以石油焦资产出资，后来变更为以现金出资，之所以变更，完全是从委托人的实际利益出发而设计的。在资产出资的情形下，涉及资产的过户新公司需要支付相关税费，此时新公司的股东是韩先生与烟台**，与外方无关，产生的税费最终均是由我方委托人承担的；而以现金出资的情况下，完成出资后，外方以现金收购股权后，新公司就变为中外合资企业，之后再进行资产购买，产生的税费问题由合资公司承担，就不再全部由委托人承担了。这是我所律师经过充分研究、讨论后给出的建议，该意见得到了韩先生的支持，因此才有了交易方案的再次修改。
四、本案总结
本次中外合资项目，我所律师参与了本次重组的全部过程，从最初方案的设计研讨到方案的定稿，从烟台**、四川**、烟台天和股权整合到新公司设立，从与OCL的谈判到变更交易模式及交易内容，以及最后解决购买石油焦资产过程中的各种问题，这期间每个过程，我们都积极的与委托人协商和沟通，起草并完成了项目所需要的各项法律文件，并最终顺利完成了新公司的设立及中外合资企业的工商变更登记程序。虽然过程很漫长，需要做的工作比较繁琐，但通过该项目，我们学习了很多关于中外合资企业设立、经营方面的法律实务操作技能，丰富了理论知识的储备，也增加了我们的实践经验。
承办律师：徐岳丽
